Znowelizowana w czerwcu 2014 r. ustawa Prawo geologiczne i górnicze nie zapewniała - w dotychczasowym brzmieniu - skutecznego systemu nadzoru i kontroli nad wykonywaniem koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów przez koncesjonariuszy. W związku z pojawieniem się dużej liczby podmiotów krajowych i zagranicznych zainteresowanych eksploatacją złóż węglowodorów w naszym kraju niezbędne stało się usprawnienie systemu nadzoru władz publicznych nad wykonywaną przez nie działalnością. Dotychczasowy stan prawny w tym zakresie wywoływał wiele zastrzeżeń. Wątpliwości dotyczyły zarówno samej procedury przyznawania koncesji, jak i kontroli późniejszego ich wykonywania.
Większość obowiązujących obecnie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż węglowodorów została wydana na podstawie ustawy Prawo geologiczne i górnicze z 1994 r. (1). Według jej przepisów koncesje te, a także koncesje wydobywcze, były udzielane na podstawie wniosku złożonego przez przedsiębiorcę.
Wprawdzie Prawo geologiczne i górnicze oraz Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej zawierały ograniczony katalog przypadków, w których możliwa była odmowa wydania koncesji, jednakże przesłanki takiej decyzji zostały wyrażone poprzez klauzule generalne (ochrona środowiska, w tym racjonalna gospodarka złożami kopalin, zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa), co sprawiało, że możliwość odmowy udzielenia koncesji była jedynie teoretyczna. Klauzule generalne z jednej strony obejmują szeroki zakres stanów faktycznych, z drugiej powodują niepewność co do ich późniejszej interpretacji.
W ustawie przyjęto domniemanie, że zamierzona działalność nie narusza wymagań, zatem to na organie wydającym koncesję spoczywał ciężar udowodnienia zaistnienia wskazanych przesłanek. Z klauzul tych rzadko korzystano właśnie ze względów procesowych.
W poprzednim stanie prawnym w celu ustanowienia użytkowania górniczego, które poprzedzało uzyskanie koncesji, organ koncesyjny powinien był przeprowadzić postępowanie przetargowe. Mógł on jednak ogłosić wykaz obszarów, w których użytkowanie górnicze może być ustanowione w trybie bezprzetargowym. W praktyce okazało się, że większość obszarów, na które do tej pory udzielono koncesji, objętych zostało tym wykazem. W rezultacie udzielanie koncesji następowało bez zastosowania przez organ jakiejkolwiek transparentnej procedury. Taka praktyka nie pozwalała na wybór najlepszej oferty ani nie zapewniała konkurencyjności między zainteresowanymi podmiotami.
W ustawie z 2011 r., która weszła w życie 1 stycznia 2012 r. (2), wprowadzono procedurę porównywania wniosków („open door”). Polegała ona na tym, że po zgłoszeniu wniosku o udzielenie koncesji przez zainteresowany podmiot, organ ogłaszał ten fakt w odpowiednim dzienniku urzędowym, tak aby inne podmioty również miały szansę ubiegać się o koncesję na danym obszarze.
W wypadku złożenia wniosków dotyczących tego samego obszaru przez kilku przedsiębiorców organ miał dokonywać porównania ich ofert. W praktyce procedura porównywania wniosków rzadko miała miejsce, między innymi dlatego, że konkurencyjni przedsiębiorcy informację o toczącym się postępowaniu uzyskiwali zbyt późno.
Jeżeli wniosek został złożony przez tylko jeden podmiot, organ udzielał mu koncesji. Odmowę udzielenia koncesji znów uzależniono od przesłanek stanowiących klauzule generalne w postaci interesu publicznego, w tym bezpieczeństwa państwa oraz ochrony środowiska.
Organ koncesyjny wciąż nie dysponował skutecznymi narzędziami pozwalającymi na zbadanie ubiegającego się o koncesję podmiotu np. pod kątem jego doświadczenia w gospodarowaniu złożami wpływu na bezpieczeństwo państwa. Brak obowiązkowej procedury przetargowej oraz ścisłych kryteriów oceny wniosków budził wątpliwości co do transparentności działań organu koncesyjnego.
Państwo, któremu przysługuje wyłączne prawo własności górniczej złóż węglowodorowych, powinno mieć na uwadze przede wszystkim interes publiczny. Udzielając koncesji poszukiwawczo - rozpoznawczych oraz wydobywczych, powinno zatem dążyć do uzyskania jak najszerszej informacji geologicznej dotyczącej złoża, do zapewnienia niezależności i bezpieczeństwa energetycznego oraz racjonalnej gospodarki zasobami, a także do uzyskania przychodów z udostępnienia złóż przedsiębiorcom.
Do tej pory nie dysponowano jednak skutecznymi instrumentami kontroli wykonywania działalności już po udzieleniu koncesji. Wobec tego częste były sytuacje, w których przedsiębiorcy po uzyskaniu koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż w ogóle nie podejmowali tej działalności, czekając na okazję do sprzedania koncesji po wyższej cenie. Tym samym blokowali dostęp do złóż innym podmiotom i doprowadzali do utraty spodziewanych korzyści przez państwo.
Specyfika branży, konieczność zastosowania rozwiniętych technologii oraz nieodnawialność zasobów węglowodorów sprawiają, że niezbędny jest także nadzór nad sposobem prowadzenia prac geologicznych. Istnieje bowiem ryzyko, że niewłaściwe wykonywanie robót doprowadzi do nieodwracalnego zniszczenia złoża i zmarnowania zasobów.
Na konieczność zmian systemowych w przywołanych aspektach, dających wpływ organowi koncesyjnemu i administracji geologicznej na sposób wykonywania prac geologicznych w zakresie gospodarowania złożami węglowodorów, wskazywał Minister Środowiska w uzasadnieniu projektu nowelizacji (3). Przyjęte rozwiązania, częściowo upraszczając zasady wykonywania działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów, jednocześnie przyznają organom władzy publicznej nowe instrumenty oddziaływania na przedsiębiorców. Efektem nowelizacji są zmiany w zakresie procedury przyznawania koncesji oraz późniejszego nimi obrotu.
Uproszczenie procedury polega przede wszystkim na utworzeniu jednej, wspólnej koncesji uprawniającej przedsiębiorcę do prac poszukiwawczo-rozpoznawczych oraz do wydobycia węglowodorów ze złoża. Uproszczenie dotyczy także rezygnacji z wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie badań geofizycznych złóż węglowodorów będących podstawą prac poszukiwawczych. Badanie struktur geologicznych będzie możliwe albo w ramach wspomnianej wspólnej koncesji albo na podstawie zgłoszenia Ministrowi Środowiska projektu robót geologicznych.
Zwiększeniu nadzoru państwa służy z kolei obligatoryjna procedura przetargowa, poprzedzające ją postępowanie kwalifikacyjne, a także wprowadzenie w treści koncesji dodatkowych wymagań, z których rozliczany będzie przedsiębiorca.
Po nowelizacji procedura przetargowa stanie się jedyną drogą uzyskania koncesji (art. 49e). Całkowicie wykluczono w tym wypadku możliwość zastosowania procedury porównywania wniosków („open door”). Według uzasadnienia nowelizacji jest to rozwiązanie mające w większym stopniu zapewnić interes państwa, które samo będzie decydowało, które obszary chce udostępnić przedsiębiorcom. Ustawa wprowadza jednolite kryteria, na których opierać się mają warunki przetargu.
Ocenie podlegały będą: doświadczenie podmiotu, techniczne możliwości wykonywania działalności związanej z zagospodarowaniem złóż, możliwości finansowe, proponowana technologia prac geologicznych oraz zakres i harmonogram planowanych prac (art. 49k). Obligatoryjna procedura przetargowa zwiększa także przejrzystość i transparentność działalności organu koncesyjnego w zakresie przyznawania koncesji.
Co istotne, wysokość opłaty za użytkowanie górnicze stanowi dopiero ostatnie, pomocnicze kryterium, które znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy kilka podmiotów otrzyma w postępowaniu tę samą ocenę. Priorytet w procedurze przetargowej został zatem przyznany zapewnieniu bezpieczeństwa i rękojmi co do dochowania najwyższych standardów w zakresie efektywności zagospodarowania złóż.
Całkowitą nowością jest także dodatkowa procedura kwalifikacyjna poprzedzająca postępowanie o udzielenie koncesji. Procedura ta, dokonywana przez organ koncesyjny, ma na celu sprawdzenie podmiotu ubiegającego się o koncesję pod kątem spełnienia wymogów związanych z bezpieczeństwem państwa oraz posiadanego doświadczenia w zakresie eksploatacji złóż. Procedurze tej podlegają obowiązkowo wszyscy przedsiębiorcy.
Przedsiębiorcy, co do których okaże się, że pozostają pod kontrolą korporacyjną państw trzecich (tj. państw spoza UE, EFTA oraz NATO), podmiotów lub obywateli pochodzących z tych państw, o ile z tego powodu stanowią zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, uzyskają ocenę negatywną. Do postępowania koncesyjnego nie zostaną także dopuszczeni przedsiębiorcy (ze wszystkich państw), którzy nie udokumentowali wymaganego przez ustawę doświadczenia.
W przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego zaangażowano szereg organów odgrywających szczególną rolę w systemie bezpieczeństwa państwa. Pozytywna opinia będzie ważna 5 lat, następnie wymagane będzie ponowne przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego (art. 49a). Wprowadzenie tej procedury pozwoli wyeliminować ryzyko podjęcia eksploatacji złóż przez koncerny niepożądane z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego państwa (4).
Jednym z warunków udzielenia koncesji podmiotowi, który uzyskał najwyższą ocenę w postępowaniu przetargowym, będzie obligatoryjne ustanowienie zabezpieczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania koncesji (art. 49x). Dzięki temu to na przedsiębiorcy, a nie na państwie jako właścicielu złóż, spoczywać będzie odpowiedzialność finansowa w razie wyrządzenia jakichkolwiek szkód, a państwu łatwiej będzie tę odpowiedzialność wyegzekwować. Umożliwi to także skuteczniejsze egzekwowanie wykonywania koncesji w przypadku, kiedy podmiot nie wykonuje prac poszukiwawczo-rozpoznawczych, do których zobowiązuje go koncesja.
Nowością jest także wprowadzenie możliwości wspólnego wystąpienia o koncesję przez kilka podmiotów. Konieczne jest wówczas podpisanie i przedstawienie organowi koncesyjnemu umowy o współpracę zawartej między tymi podmiotami (art. 49zi). Po wygraniu przetargu wszystkie strony umowy stają się stronami umowy o użytkowanie górnicze oraz na ich rzecz udzielana jest koncesja.
Takie rozwiązanie stanowi odpowiedź ustawodawcy na postulaty przedsiębiorców poszukujących inwestorów do sfinansowania przedsięwzięcia. Do tej pory, będąc akcjonariuszami podmiotu, który uzyskiwał koncesję, lub w inny sposób angażując się finansowo w działalność, nie mogli przedstawić żadnej gwarancji swojego uczestnictwa w projekcie. Możliwość uzyskania wspólnej koncesji, która określa między innymi udział poszczególnych stron w zyskach i kosztach, uwiarygadnia te podmioty wobec partnerów biznesowych. Z punktu widzenia nadzoru organów państwa istotne jest, że taka umowa musi wskazywać jeden podmiot – zwany operatorem – na którym spoczywają prawa i obowiązki wynikające z koncesji oraz ponoszący odpowiedzialność wynikającą z koncesji względem organów administracji i osób trzecich (art. 49j).
Ponadto, wszystkie strony umowy o współpracę muszą wcześniej przejść procedurę kwalifikacyjną. Na wniosek przedsiębiorcy koncesja może zostać przeniesiona na nowe strony przystępujące do umowy o współpracy już po jej wydaniu. Organ koncesyjny bada jednak, czy nowy podmiot spełnia wszystkie wymogi oraz czy przeniesieniu nie sprzeciwia się interes publiczny (art. 49zd).].
Mobilizacji przedsiębiorców do szybkiego i efektywnego prowadzenia prac w zakresie poszukiwania i rozpoznawania złóż ma służyć ograniczenie czasu trwania tej fazy do 5 lat. Późniejsze przedłużenie możliwe będzie tylko w wyjątkowych przypadkach. Mimo rezygnacji z wymogu uzyskania odrębnej koncesji na prace wydobywcze organ koncesyjny zachował instrument nadzoru nad przedsiębiorcą przed wejściem w fazę wydobycia. Wtedy bowiem wydawana jest decyzja inwestycyjna określająca dodatkowe wymagania dotyczące sposobu wydobycia surowców. Warunkiem uzyskania decyzji jest zatwierdzenie przez organ dokumentacji geologiczno-inwestycyjnej złoża.
Nowelizacja wprowadza również ograniczenia dotyczące obrotu koncesjami. W dotychczasowym stanie prawnym przedsiębiorca mógł bez ograniczeń zbywać koncesje na podstawie przepisów kodeksu cywilnego lub kodeksu spółek handlowych w ramach sukcesji uniwersalnej np. przy sprzedaży przedsiębiorstwa lub przekształcaniu spółek posiadających prawa z koncesji. Przejście koncesji w tym trybie nie wymagało uzyskania decyzji organu koncesyjnego. Rodziło to niebezpieczeństwo wtórnego uzyskania koncesji przez podmiot niegwarantujący racjonalnego i bezpiecznego gospodarowania złożami. Organ koncesyjny pozbawiony był w tym wypadku możliwości sprzeciwu.
Taka sytuacja daleko odbiegała od rozwiązań przyjętych w innych państwach. Widoczne było to np. przy okazji zeszłorocznego przejęcia kanadyjskiej spółki wydobywczej Nexen przez chiński koncern państwowy CNOOC. Nexen w chwili przejęcia posiadał udziały w koncesjach gazowych m.in. w Kanadzie, Wielkiej Brytanii i USA, ale także w Polsce. W procesie negocjacji warunków przejęcia zgodę na transakcję musiały wyrazić odpowiednie organy administracji amerykańskiej, brytyjskiej i kanadyjskiej. Polski rząd, mimo że przejęcie Nexena z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego jest dla nas równie istotne, co dla Amerykanów czy Kanadyjczyków, mógł natomiast tylko przyglądać się planom chińskiej spółki bez prawa sprzeciwu czy możliwości jakichkolwiek negocjacji warunków przejęcia (5).
Po zmianie ustawy przeniesienie koncesji będzie możliwe tylko po uzyskaniu decyzji wydawanej przez organ koncesyjny na wniosek przedsiębiorcy. Nowy podmiot będzie zobowiązany do uzyskania oceny w procedurze kwalifikacyjnej. Nowelizacja wprost wyłączyła możliwość sukcesji praw i obowiązków wynikających z koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów na podstawie przepisów prawa cywilnego (art. 36 ust. 11).
Zwiększą się także uprawnienia Ministra Środowiska oraz organów nadzoru górniczego w zakresie nadzoru nad wykonywaniem koncesji poprzez rozszerzenie możliwości wstrzymania prac lub cofnięcia koncesji. W dotychczasowym stanie prawnym, jeżeli przedsiębiorca wykonywał działalność z naruszeniem ustawy lub warunków koncesji, Minister Środowiska wzywał do usunięcia stwierdzonych naruszeń i – w razie nieusunięcia ich przez przedsiębiorcę – mógł nawet cofnąć decyzję o udzieleniu koncesji.
Obecnie ustawodawca zdecydował się dodać szczegółowe przesłanki cofnięcia koncesji: niewywiązywanie się przedsiębiorcy z zawartego w koncesji harmonogramu prac, niewykonywanie obowiązku przekazywania organowi informacji geologicznej lub wykonywanie go niezgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska (37 ust. 1), a także uchylenie lub wygaśnięcie decyzji o przyznaniu pozytywnej oceny w postępowaniu kwalifikacyjnym (art. 49ze).
W ustawie utrzymano także przepis, zgodnie z którym w wypadku rażącego naruszenia warunków koncesji lub projektu robót geologicznych na przedsiębiorcę może zostać nałożona dodatkowa opłata. Jest to jednak kontrola dokonywana ex post, organ nie ma natomiast instrumentów zapobiegania błędnym decyzjom przedsiębiorcy dotyczącym złoża.
Z punktu widzenia państwa istotne jest również uzyskanie jak najszerszej informacji dotyczącej złoża. Z tego względu na przedsiębiorców został nałożony szeroki obowiązek informacyjny względem organów administracji geologicznej i organu koncesyjnego. Od teraz będą oni musieli na bieżąco dostarczać państwowej służbie geologicznej uzyskane w wyniku prac dane geologiczne oraz uzyskane próbki i wyniki ich badań, a także bieżące parametry wydobywania węglowodorów ze złoża (art. 49zc).
Dane geologiczne oraz parametry będą musiały być przekazywane także organowi koncesyjnemu. Jednocześnie nowelizacja dokonuje ujednolicenia zakresu, formy i trybu przekazywania powyższych informacji. O ile do tej pory zasady przekazywania określane były indywidualnie w koncesji, obecnie będzie się to odbywało na podstawie koncesji oraz wydanego przez Ministra Środowiska rozporządzenia (art. 82a). Ustawa określiła także dokładne terminy przekazywania danych i próbek (art. 82 ust. 5). Jak już wspomniano, niedopełnienie tego obowiązku może skutkować nawet cofnięciem koncesji. W ten sposób został zapewniony stały dostęp organów państwa do informacji o złożu. Ponadto bieżące dostarczanie wyników prowadzonych prac ułatwi organowi koncesyjnemu kontrolę prawidłowości i terminowości działań przedsiębiorcy.
Wchodzące w życie 1 stycznia 2015 r. rozwiązania należy ocenić pozytywnie. W większym stopniu pozwolą one kontrolować, czy koncesjonariuszy gospodarują złożami racjonalnie i bezpiecznie, zgodnie nie tylko ze swoim interesem, ale także z uwzględnieniem interesu publicznego.
Jednocześnie nałożone na przedsiębiorców obowiązki nie są nadmierne, pozostają w zgodzie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej, pozwalającą państwu na wykonywanie nadzoru tylko w stopniu koniecznym, proporcjonalnie do celu, jakim jest zapewnienie podporządkowania się obowiązkom wynikającym z koncesji. Skuteczna kontrola ze strony organów państwa przełoży się na efektywniejsze wykonywanie działalności przez przedsiębiorców.
Samo wprowadzenie nowych regulacji ustawowych nie zagwarantuje jednak rozwiązania wszystkich problemów. W dotychczasowym stanie prawnym również istniały narzędzia kontroli takie jak możliwość przeprowadzenia przetargu przed udzieleniem koncesji czy możliwość cofnięcia koncesji, jeśli przedsiębiorca nie wypełniał jej zobowiązań. Jednak organy państwowe niechętnie korzystały z tych uprawnień.
Jak już wspomniano, organ unikał organizowania przetargów, mimo nienależytego wykonywania koncesji przez niektóre podmioty rzadko podejmował działania nadzorcze. Wynikać to mogło z różnych względów m.in. niewystarczającej liczby etatów w komórkach Ministerstwa Środowiska zajmujących się koncesjonowaniem i nadzorem nad działalnością związaną z węglowodorami, a także obawy urzędników przed wzięciem na siebie odpowiedzialności za tego typu decyzje. Skuteczna kontrola podmiotów niewywiązujących się z koncesji zawsze wywołuje bowiem zarzuty naruszania wolności działalności gospodarczej i ograniczania swobód przedsiębiorców przez państwo.
Dlatego również po nowelizacji dużo ważniejsza od zapisów ustawowych będzie praktyka ich stosowania.
7.11.2014 r.
autor: Aleksandra Sławińska
Przypisy:
- Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U.1994 nr 27 poz. 96 z późn. zm.)
- Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2011 r. Nr 163, poz. 981, z późn. zm.)
- Według uzasadnienia w dotychczasowym stanie prawnym braki w ustawie dotyczyły w szczególności: braku efektywnych narzędzi nadzoru nad wykonywaniem zobowiązań zawartych w koncesji, w szczególności w zakresie prac geologicznych, braku narzędzi kontroli obrotu koncesjami, braku mechanizmu badania przedsiębiorcy ubiegającego się o koncesję pod kątem spełniania przez niego wymogów związanych z bezpieczeństwem państwa i ochroną środowiska. - Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo geologiczne i górnicze oraz niektórych innych ustaw z projektami aktów wykonawczych
- Swoją opinię obligatoryjnie przedstawiają Generalny Inspektor Informacji Finansowej, Komisja Nadzoru Finansowego, Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Szef Agencji Wywiadu
- http://wyborcza.biz/biznes/1,100896,13428446,Zonglerka_koncesjami_na_lup..., http://www.reuters.com/article/2013/02/25/us-nexen-cnooc-idUSBRE91O1A420...
